Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 21970 del 30 luglio 2021 si sono espresse sulla questione riguardante la legittimazione processuale, attiva e passiva, della società fusa per incorporazione cancellata dal registro delle imprese.
La sentenza in commento è di notevole rilevanza non solo per i principi enunciati, ma anche per lo sforzo profuso dal Supremo Collegio di ricostruzione della disciplina societaria in materia di operazioni straordinarie, in special modo quanto alla fusione di società.
1. - Le vicende meramente modificative della struttura societaria e le altre vicende che determinano l’estinzione dell’ente societario.
La questione centrale riguarda i casi in cui, in seguito ad un’operazione di riordino o di adeguamento o di razionalizzazione della struttura societaria, si può verificare l’estinzione dell’ente e la nascita di un nuovo soggetto societario. Tali effetti si producono solo in alcuni casi.
Ad esempio, nel caso di mutamento di denominazione o di trasferimento della sede sociale all’estero non viene meno la continuità giuridica della società, incidendo tali vicende solo su aspetti organizzativi della società e determinando una modificazione dell’atto costitutivo.
Il mutamento di identità non si verifica neppure nel caso di mutamento della ragione sociale per effetto della sostituzione dell’unico socio accomandatario ex art. 2314 c.c.
Del pari la cessione di azienda non costituisce un evento in grado di determinare una modificazione dell’identità soggettiva del cedente e del cessionario, in quanto gli artt. 2558 e ss c.c. regolamentano unicamente il subentro del cessionario nei contratti, nei diritti e negli obblighi aziendali.
Ad analoghe conclusioni si giunge nel caso di trasformazione di una società in un altro dei tipi previsti dalla legge (ad es. trasformazione da società personale a società di capitali, viceversa etc.). Tale operazione straordinaria comporta solo una modifica del tipo sociale. Si tratta di una vicenda ‘evolutivo-modificativa’ della struttura societaria che non determina l’estinzione dell’ente trasformato, il quale sopravvive alla vicenda modificativa senza soluzione di continuità e senza perdere la sua identità soggettiva.
L’estinzione dell’ente societario è invece espressamente prevista dall’art. 2495 c.c. nel caso di scioglimento della società e con la sua cancellazione dal registro delle imprese. Lo scioglimento determina il subentro dei soci quali successori universali per le eventuali sopravvenienze.
A differenza dello scioglimento, che comporta l’uscita della società dal mercato, la fusione ne determina la permanenza, ma attraverso forme diverse più adeguate al perseguimento delle finalità economico-patrimonial-finanziarie prefissate dai soci nell’ambito dell’esercizio della libertà di iniziativa economica privata garantita dall’art. 41 Cost.
Con la fusione i soci e i patrimoni dei conferenti restano sempre i medesimi e, analogamente alla scissione, l’attività d’impresa prosegue attraverso una diversa struttura organizzativa.
2. – Il contrasto giurisprudenziale sulla natura ‘non estintiva’ dell’incorporazione.
In giurisprudenza si è registrato un certo contrasto sulle sorti della società originaria incorporata o fusa, se essa, a seguito della cancellazione dal registro delle imprese, si consideri estinta come organizzazione e come soggetto dell’ordinamento giuridico oppure no.
Nella sentenza in commento le Sezioni Unite hanno passato in rassegna i vari orientamenti giurisprudenziali susseguitisi nel tempo.
In forza dell’orientamento sviluppatosi con l’entrata in vigore della riforma operata dal d.lgs. n. 6/2003, la fusione, ai sensi del nuovo art. 2504-bis c.c., non comporta né l’estinzione della società incorporata né la creazione di un nuovo soggetto di diritto, ma l’unificazione reciproca delle società partecipanti all’operazione stessa. La giurisprudenza, aderendo alla citata “tesi della natura evolutivo-modificativa con sopravvivenza della società incorporata o fusa” ha escluso che, a livello processuale, la fusione per incorporazione possa determinare l’interruzione del processo ai sensi dell’art. 300 c.p.c. (v. S.U. 2637/2006).
Alla società incorporata è stato attribuito il potere di impugnazione (Cass. 18188/2016), nonché quello di essere convenuta in giudizio.
Secondo invece la “tesi dell’estinzione con effetto devolutivo-successorio”, nel caso di fusione per incorporazione, la legittimazione attiva all’impugnazione spetta alla società incorporante (Cass. 9137/2020; 5640/2020), non essendo più esistente la società incorporata. Inoltre, solo la società incorporante e non l’estinta per incorporazione può essere la destinataria dell’atto di impugnazione.
Le Sezioni Unite, nella sentenza in commento, al fine di risolvere il contrasto giurisprudenziale creatosi, offrono una ricostruzione di sistema della disciplina, nazionale e comunitaria, della fusione.
Il legislatore non ha dettato una disposizione specifica sulla natura della fusione societaria né ha indicato i suoi effetti sul piano soggettivo.
Molti studiosi hanno basato la tesi della natura ‘non estintiva’ della società incorporata o fusa sulla base di un dato letterale guardando all’evoluzione normativa subita dall’art. 2504-bis c.c. nel tempo.
Nella sua formulazione originaria l’art. 2504-bis, comma 1, c.c. (ma anche prima l’art. 2502, comma 4, del codice civile del 1942) prevedeva che “la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società estinte”.
Ciò aveva portato ad affermare inizialmente che la fusione societaria realizzasse un fenomeno di successione a titolo universale, in virtù del quale si determinava l’estinzione della società incorporata o di tutte le società fuse e la successione della società incorporante o della nuova società in tutti i rapporti giuridici.
Il d.lgs. n. 6/2003 ha modificato l’art. 2504-bis c.c. che recita attualmente come segue: “Effetti della fusione: La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione”. Su tale diversa formulazione letterale alcuni studiosi hanno ritenuto di fondare appunto la tesi della natura ‘non estintiva’ della società incorporata o fusa.
Le Sezioni Unite ritengono che la predetta modifica letterale, con cui è stata eliminata la parola ‘estinte’, non sia in grado di fondare una tesi così radicale “qual è quella della vita sempiterna della società incorporata o fusa, che permarrebbe ad aeternum nonostante la irreversibile riorganizzazione – materiale e giuridica – operata”.
Al contrario l’espressione “proseguendo in tutti i rapporti” non autorizza affatto a ritenere che il soggetto incorporato non sia estinto e ciò alla luce del diritto positivo processuale in materia di successione ai sensi dell’art. 110 c.p.c.
Premessa dunque la lacuna normativa di sistema, le Sezioni Unite hanno evidenziato come erroneamente molte disposizioni speciali dettate in materia di società siano state interpretate dalla prevalente giurisprudenza in un senso favorevole alla tesi della natura ‘non estintiva’ della società incorporata o fusa, riconoscendole a conti fatti una vita sempiterna, nonostante la cancellazione dal registro delle imprese.
Costituisce norma speciale quella che prevede che la società incorporata o fusa possa essere assoggettata a fallimento dopo la fusione o la scissione ancorchè cancellata dal registro delle imprese (art 10 l.f.). Così l’art. 1902 c.c. che, regolamentando la fusione tra imprese assicuratrici, stabilisce che il contratto di assicurazione “continua con l’impresa assicuratrice che risulta dalla fusione o che incorpora le imprese preesistenti”.
Altra norma speciale spesso citata dai fautori della tesi della natura ‘non estintiva’ della società incorporata o fusa è l’art. 29 del d.lgs. 231/2001 sulla responsabilità delle persone giuridiche secondo cui, nel caso di fusione “l’ente che ne risulta risponde dei reati dei quali erano responsabili gli enti partecipanti alla fusione, per i reati commessi anteriormente ad essa”.
Tali disposizioni speciali, insieme a numerose altre, evidenziano l’importanza del ruolo che in un’operazione di fusione riveste la continuità nei rapporti giuridici, ma in nessun modo affermano la sopravvivenza della società incorporata originaria titolare dei predetti rapporti.
3. - Gli aspetti sostanziali della vicenda della fusione societaria: concentrazione, estinzione e successione.
Secondo le Sezioni Unite la fusione determina un fenomeno di ‘concentrazione’ giuridica ed economica dal quale consegue che i rapporti giuridici, attivi e passivi, di cui era titolare la società incorporata o fusa, siano imputati ad un diverso soggetto giuridico, la società incorporante o la società risultante dalla fusione.
Un secondo effetto sostanziale che si verifica è ‘l’estinzione’ della società incorporata, che le Sezioni Unite giungono ad affermare anche nel solco delle indicazioni provenienti dalla disciplina comunitaria della materia (art. 19, par. 1 e 23 Dir. 2011/35). Se tutti i rapporti passano ad altro soggetto, con cancellazione dal registro delle imprese, il soggetto incorporato o fuso non li conserva, ma si estingue e i soci, gli esponenti aziendali e i dipendenti della società incorporata perdono il loro ruolo originario.
Osservano le Sezioni Unite che in seguito alla fusione “cessano, infatti, per la società incorporata, la sede sociale, la denominazione, gli organi amministrativi e di controllo, il capitale nominale, le azioni o quote che lo rappresentano, e così via; in una parola, la primigenia organizzazione si dissolve e nessuna situazione soggettiva residua”.
La dissoluzione e l’estinzione giuridica della società realizza un fenomeno di ‘successione’ a titolo universale corrispondente alla successione mortis causa di tutti i rapporti sociali.
4. – Gli aspetti processuali: la legittimazione processuale della società fusa.
Così delineati gli aspetti sostanziali della fusione, le Sezioni Unite passano ad esaminare i conseguenti aspetti processuali derivanti dall’accoglimento della tesi sulla natura ‘estintiva’ della fusione, affermando, considerata la prosecuzione dei rapporti giuridici nel soggetto unificato, “la legittimazione attiva dell’incorporante ad agire e proseguire nella tutela dei diritti e la sua legittimazione passiva a subire e difendersi avverso le pretese altrui, con riguardo ai rapporti originariamente facenti capo alla società incorporata; viceversa quest’ultima, non mantenendo la propria soggettività dopo l’avvenuta fusione e la cancellazione dal registro delle imprese, neppure vanta una propria autonoma legittimazione processuale attiva o passiva”. Ne deriva l’impossibilità per la società incorporata o fusa di intraprendere un giudizio, non essendo più soggetto di diritti e non avendo più i suoi organi, in seguito all’estinzione, il potere di compiere una tale valutazione. La decisione spetta ormai agli organi della società incorporante.
Quando la fusione interviene in corso di causa, precisano le Sezioni Unite, il dettato dell’art. 2504-bis c.c., secondo cui in tutti i rapporti giuridici delle società incorporate “anche processuali” vi è una “prosecuzione” dell’incorporante, consente di superare gli inconvenienti prodotti dall’interruzione del processo. Viene quindi riconosciuta la facoltà della società incorporante di spiegare intervento in corso di causa, ai sensi dell’art. 105 c.p.c.
Il soggetto incorporante ha dunque la facoltà di intervenire in giudizio una volta che questo sia stato instaurato dalla società incorporata non legittimata.
A conclusione del ragionamento le Sezioni Unite hanno enunciato il seguente principio di diritto: “La fusione per incorporazione estingue la società incorporata, la quale non può dunque iniziare un giudizio in persona del suo ex amministratore, essendo facoltà della società incorporante di spiegare intervento in corso di causa, ai sensi dell’art. 105 cod. proc. civ., nel rispetto delle regole che lo disciplinano”.
Leggi il testo integrale della sentenza al seguente link: https://www.cortedicassazione.it/cassazione-resources/resources/cms/documents/21970_08_2021_no-index.pdf