Il Consiglio di Stato, Sezione Terza, con sentenza n. 6476 del 3 dicembre 2021, ha affermato la legittimità e ragionvevolezza dell’obbligo vaccinale, imposto dall’art. 4 del decreto legge n. 44 del 2021 ai sanitari, confermando un orientamento che va ormai consolidandosi nelle giurisprudenza amministrativa.
L’antefatto processuale
La vicenda processuale trae origine dal ricorso proposto da un’operatrice sanitaria, non ancora sottoposta alla vaccinazione obbligatoria contro il virus Sars-CoV-2, avverso gli atti con i quali la ASL Friuli aveva dato attuazione all’obbligo vaccinale per i sanitari, di cui all’art. 4 D.L. n. 44 del 2021 (conv. con modifiche in L. 76 del 2021), inibendole l’esercizio della professione in assenza della prescritta misura preventiva.
Le censure della ricorrente, desumibili dal riassunto dell’antefatto processuale in motivazione, riproponevano argomenti consueti negli ormai numerosi ricorsi avverso provvedimenti analoghi, ed attenevamo in particolare:
I profili medico scientifici
Il Collegio disattende, innanzi tutto, la tesi della mancanza di sicurezza ed efficacia dei vaccini approvati dall’EMA, stante la natura sperimentale dei medesimi in relazione al breve tempo di cui si sono potute giovare le case farmaceutiche e l’immissione in commercio sulla base di un’autorizzazione condizionata.
Sul punto, si rammenta che i quattro vaccini utilizzati nella campagna vaccinale in Europa, sono stati autorizzati da EMA attraverso la procedura di autorizzazione condizionata (c.d. CMA, Conditional marketing authorisation), disciplinata dall’art. 14-bis delReg. CE 726/2004 del Parlamento Europeo e del Consiglio e dal Reg. CE 507/2006della Commissione. In forza di tale disposizione,un’autorizzazione può essere rilasciata anche in assenza di daticlinici completi, «a condizione che i benefici derivanti dalla disponibilità immediata sul mercato del medicinale in questione superino il rischio dovuto al fatto che sono tuttora necessari dati supplementari».
Come si legge sul sito dell’Istituto Superiore di Sanità, «una autorizzazione condizionata garantisce che il vaccino approvato soddisfi i rigorosi criteri Ue di sicurezza, efficacia e qualità, e che sia prodotto e controllato in stabilimenti approvati e certificati in linea con gli standard farmaceutici compatibili con una commercializzazione su larga scala»
Su queste premesse, la stessa Sezione III del Consiglio di Stato, nella sentenza 20 ottobre 2021, n. 7045 (che avevamo commentato sul nostro sito “Per il Consiglio di Stato è legittimo l’obbligo vaccinale per i sanitari”) ha già avuto modo di porre in rilievo che il carattere condizionato dell’autorizzazione non incide sui profili di sicurezza del farmaco né comporta che la stessa debba essere considerata un minus dal punto di vista del valore giuridico, ma impone unicamente al titolare di completare gli studi in corso.
La sentenza in commento, richiamando i principi affermati dal precedente della medesima Sezione, ha quindi rilevato che «le verifiche scientifiche e i procedimenti amministrativi previsti per il rilascio delle dette autorizzazioni risultano conformi alla normativa e quindi tali da fornire, anche in un'ottica di rispetto del principio di precauzione sufficienti garanzie - allo stato delle attuali conoscenze scientifiche, unico possibile metro di valutazione - in ordine alla loro efficacia e sicurezza».
La ragionevolezza dell’obbligo vaccinale per i sanitari
Sul piano più strettamente giuridico, il Consiglio di Stato disattende, poi, la tesi secondo cui sarebbe irragionevole far conseguire la sospensione dall’attività professionale alla mancata sottoposizione al vaccino.
La sentenza muove dalla premessa che il legislatore si è trovato ad operare un bilanciamento tra contrapposti valori in gioco: la libera autodeterminazione del singolo e il diritto al lavoro, da un lato, e la necessità di preservare la salute pubblica e con essa la salute dei soggetti più vulnerabili, dall’altro.
A giudizio del Collegio il legislatore ha fatto un esercizio del potere discrezionale improntato ai principi e ragionevolezza, sul presupposto che «la tutela della salute pubblica e, in particolare, la salvaguardia delle categorie più fragili e dei soggetti più vulnerabili (per l’esistenza di pregresse morbilità, anche gravi, come i tumori o le cardiopatie, o per l’avanzato stato di età) bisognosi di cura ed assistenza, spesso urgenti, e proprio per questo posti di frequente a contatto con il personale sanitario o sociosanitario» debba prevalere rispetto ai diritti individuali del professionita.
La sentenza in esame dunque conferma il principio ormai consolidatosi presso il Consiglio di Stato, secondo cui «nel bilanciamento tra i due valori, quello dell’autodeterminazione individuale e quello della tutela della salute pubblica, compiuto dal legislatore con la previsione dell’obbligo vaccinale nei confronti del solo personale sanitario, non vi è dunque legittimo spazio né diritto di cittadinanza in questa fase di emergenza contro il virus Sars-CoV-2 per la c.d. esitazione vaccinale» (in questi termini si è espressa la già citata sentenza 20 ottobre 2021, n. 7045).
Ancora più di recente, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 6401 del 2 dicembre 2021, ha chiarito che «la prevalenza del diritto fondamentale alla salute della collettività rispetto a dubbi individuali o di gruppi di cittadini sulla base di ragioni mai scientificamente provate, assume una connotazione ancor più peculiare e dirimente allorché il rifiuto di vaccinazione sia opposto da chi, come il personale sanitario, sia - per legge e ancor prima per il cd. “giuramento di Ippocrate”- tenuto in ogni modo ad adoperarsi per curare i malati, e giammai per creare o aggravare il pericolo di contagio del paziente con cui nell’esercizio della attività professionale entri in diretto contatto».
Tali principi consentono di superare anche le censure di incompatibilità dell’obbligo vaccinale in questione con la noramtiva interna di rango primario. E d’altronde la Corte Costituzione aveva già ritenuto compatibile con il dettato dell’art. 32 della Costituzione le norme che, con lo strumento del decreto legge, avevano incrementato a dieci il numero di vaccinazioni obbligatorie, subordinando l’accesso ai servizi educativi per l’infanzia alla ricezione di tutti e dieci i vaccini (Corte Cost., sent. 18.01.2018, n. 5).
L’obbligo vaccinale e il diritto comunitario
Pur non avendo la sentenza in esame affrontato specificamente l’argomento, il Consiglio di Stato, in analoghe vicende, ha confutato tutte le censure di illegittimità dei provvedimenti impositivi dell’obbligo vaccinale per determinate categorie, anche avuto riguardo alla normativa di fonte europea.
In particolare, è stato più volte disattesa la tesi secondo l’obbligo vaccinale si porrebbe in contrasto con gli artt. 3 e 52 della Carta Fondamentale dei diritti dell’Unione Europea e dell’art. 8 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, costituendo una illegittima ingerenza nel diritto del singolo al rispetto della propria vita privata e familiare.
Sul punto, devono richiamarsi le considerazioni della CEDU, nella Decisione dell’8 aprile 2021 (Caso di Vavřička and Others v. the Czech Republic, commentata sul nostro sito da Santina Panarella nel contributo “Corte Europea dei diritti dell’Uomo: i vaccini obbligatori possono essere considerati necessari in una società democratica”) che ha ritenuto compatibili con le previsioni dell’art. 8 della Convenzione le misure nazionali, adottate dalla Repubblica Ceca, prevedenti l’obbligatorietà di vaccini.
L’obbligo vaccinale per i sanitari, previsto dall’art. 4 D.L. n. 44 del 2021 è strumento idoneo ad assicurare la fiducia nella sicurezza delle cure, che “non può lasciare il passo, evidentemente, a visioni individualistiche ed egoistiche, non giustificate in nessun modo sul piano scientifico”.
In questi termini, si è espresso il Consiglio di Stato, Sezione III, nella sentenza 20 ottobre 2021, n. 7045.
La vicenda processuale
La vicenda processuale trae origine dal ricorso collettivo proposto da alcuni esercenti professioni sanitarie e operatori di interesse sanitario nella Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, non ancora sottoposti alla vaccinazione obbligatoria contro il virus Sars-CoV-2, avverso gli atti con i quali le ASL friulane avevano dato attuazione all’obbligo vaccinale per i sanitari, di cui all’art. 4 D.L. n. 44 del 2021 (conv. con modifiche in L. 76 del 2021).
Se il TAR, con sentenza del 13 settembre 2021, n. 276, aveva dichiarato inammissibile il ricorso collettivo e cumulativo per ragioni processuali, il Consiglio di Stato entra nel merito, esaminando analiticamente le tesi dei ricorrenti.
Efficacia e sicurezza dei vaccini
Muovendo dai profili scientifici, il Collegio confuta la ricostruzione degli appellanti in merito alla mancanza di garanzia di efficacia e sicurezza dei vaccini approvati dall’EMA in relazione al breve tempo di cui si sono potute giovare le case farmaceutiche e l’immissione in commercio sulla base di un’autorizzazione condizionata.
Si rammenta, infatti, che i quattro vaccini utilizzati nella campagna vaccinale in Europa, sono stati autorizzati da EMA attraverso la procedura di autorizzazione condizionata (c.d. CMA, Conditional marketing authorisation), disciplinata dall’art. 14-bis del Reg. CE 726/2004 del Parlamento Europeo e del Consiglio e dal Reg. CE 507/2006 della Commissione. In forza di tale disposizione, un’autorizzazione può essere rilasciata anche in assenza di dati clinici completi, «a condizione che i benefici derivanti dalla disponibilità immediata sul mercato del medicinale in questione superino il rischio dovuto al fatto che sono tuttora necessari dati supplementari».
Come si legge sul sito dell’Istituto Superiore di Sanità, «una autorizzazione condizionata garantisce che il vaccino approvato soddisfi i rigorosi criteri Ue di sicurezza, efficacia e qualità, e che sia prodotto e controllato in stabilimenti approvati e certificati in linea con gli standard farmaceutici compatibili con una commercializzazione su larga scala»
Su queste premesse, la sentenza in commento ha rilevato che il carattere condizionato dell’autorizzazione non incide sui profili di sicurezza del farmaco né comporta che la stessa debba essere considerata un minus dal punto di vista del valore giuridico, ma impone unicamente al titolare di completare gli studi in corso.
I ricorrenti hanno poi posto in discussione la ragionevolezza dell’obbligo in relazione alla scarsa capacità dei vaccini di evitare i contagi. Sul punto, il Collegio richiama le più recenti ricerche scientifiche, da cui risulta che «la fase di eliminazione virale nasofaringea, nel gruppo dei vaccinati, è tanto breve da apparire quasi impercettibile, con sostanziale esclusione di qualsivoglia patogenicità nei vaccinati». Sulla base dei dati resi pubblici dagli enti sanitari la vaccinazione «si sta dimostrando efficace, su larga scala, nel contenere il contagio e nel ridurre i decessi o i sintomi gravi».
La ragionevolezza dell’obbligo vaccinale per i sanitari
Sul piano più strettamente giuridico, il Consiglio di Stato disattende, poi, la tesi secondo cui, in assenza di una certezza assoluta offerta dalla scienza circa la sicurezza dei vaccini anche nel lungo periodo, il legislatore dovrebbe lasciare sempre e comunque l’individuo libero di scegliere se accettare o meno il trattamento sanitario e, dunque, di ammalarsi e contagiare gli altri.
La sentenza muove dalla premessa che la «riserva di scienza» lascia sempre al legislatore, per l’inevitabile margine di incertezza che contraddistingue anche il sapere scientifico, un innegabile «spazio di discrezionalità» nel bilanciamento tra i valori in gioco, la libera autodeterminazione del singolo, da un lato, e la necessità di preservare la salute pubblica e con essa la salute dei soggetti più vulnerabili, dall’altro. Una discrezionalità che deve essere senza dubbio usata in modo ragionevole e proporzionato.
In fase emergenziale, lo stesso principio di precauzione richiede al decisore pubblico di «consentire o, addirittura, imporre l’utilizzo di terapie che, pur sulla base di dati non completi (…), assicurino più benefici che rischi, in quanto il potenziale rischio di un evento avverso per un singolo individuo, con l’utilizzo di quel farmaco, è di gran lunga inferiore del reale nocumento per una intera società, senza l’utilizzo di quel farmaco».
La previsione dell’obbligo vaccinale per i sanitari risponde contemporaneamente a due esigenze: la cura (individuale) dello stesso personale sanitario e la sicurezza della cura per i pazienti (ed in particolare, quelli fragili). Pertanto, conclude il Consiglio di Stato, «nel bilanciamento tra i due valori, quello dell’autodeterminazione individuale e quello della tutela della salute pubblica, compiuto dal legislatore con la previsione dell’obbligo vaccinale nei confronti del solo personale sanitario, non vi è dunque legittimo spazio né diritto di cittadinanza in questa fase di emergenza contro il virus Sars-CoV-2 per la c.d. esitazione vaccinale».
Tale conclusione si pone nel solco della giurisprudenza costituzionale che ha disatteso le censure di illegittimità rivolte contro le norme che, con lo strumento del decreto legge, avevano incrementato a dieci il numero di vaccinazioni obbligatorie, subordinando l’accesso ai servizi educativi per l’infanzia alla ricezione di tutti e dieci i vaccini (Corte Cost., sent. 18.01.2018, n. 5).
In particolare, secondo la Corte Costituzionale, la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 della Costituzione:
Requisiti tutti ricorrenti nel caso di specie, sulla base di quanto risultante dai più recenti studi scientifici.
Il Consiglio di Stato esclude poi che al medesimo risultato garantito possa pervenirsi mediante strategie di persuasione, che avrebbero richiesto tempi e mezzi incompatibili con l’emergenza. Dunque, solo l’introduzione dell’obbligo vaccinale potrebbe garantire «la sicurezza delle cure, tutelando la salute dello stesso personale sanitario, impegnato in prima linea nella lotta contro la nuova malattia, e quella dei pazienti e delle persone più fragili e, in generale, della collettività dalla rapida diffusione del contagio».
La compatibilità con il sistema comunitario dell’obbligo vaccinale per i sanitari
La sentenza in commento, sulla base delle considerazioni di sistema sopra passate in rassegna, disattende tutte le censure di illegittimità dei provvedimenti impugnati, sia avuto riguardo alla normativa interna di rango costituzionale, che di quella di fonte europea.
In particolare, i ricorrenti deducono che la vaccinazione obbligatoria si porrebbe in contrasto con gli artt. 3 e 52 della Carta Fondamentale dei diritti dell’Unione Europea e dell’art. 8 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, costituendo una illegittima ingerenza nel diritto del singolo al rispetto della propria vita privata e familiare, «imponendo un eccessivo sacrificio con il diritto alla salute del singolo, costretto a subire danni e rischi non predeterminati, addirittura ignoti, e con riferimento a quelli noti sicuramente gravi e irreversibili, tanti da giungere fino alla morte».
Sul punto, devono richiamarsi le considerazioni della CEDU, nella Decisione dell’8 aprile 2021 (Caso di Vavřička and Others v. the Czech Republic, commentata sul nostro sito da Santina Panarella nel contributo “Corte Europea dei diritti dell’Uomo: i vaccini obbligatori possono essere considerati necessari in una società democratica”) che ha ritenuto compatibili con le previsioni dell’art. 8 della Convenzione le misure nazionali, adottate dalla Repubblica Ceca, prevedenti l’obbligatorietà di vaccini.
In forza di argomenti sovrapponibili a quelli proposti dalla CEDU, il Consiglio di Stato esclude la violazione della normativa europea, ed in particolare dell’art. 8 della Convenzione, ritenendo che la previsione dell’obbligo di cui all’art. 4 D.L. 44/2021 rispetti tutte le condizioni previste dall’art. 8, e fissate anche dalla CEDU, per l’ingerenza pubblica nella sfera privata e familiare. Essa, infatti, « persegue una finalità di un interesse pubblico, il contenimento del contagio, per la tutela della società democratica, a tutela dei soggetti più fragili, di fronte ad una pandemia di carattere globale e alla minaccia di un virus a trasmissione aerea particolarmente pericoloso per i soggetti più vulnerabili mediante la somministrazione di un vaccino sulla cui efficacia e sicurezza si registra il general consensus della comunità scientifica».
La Corte di Cassazione, con ordinanza del 1 settembre 2021, n. 23723, ha dichiarato nullo il recesso dal patto di non concorrenza dichiarato dal datore di lavoro (anche) in costanza di rapporto.
La fattispecie trae origine dalla domanda di una lavoratrice diretta ad ottenere il compenso pattuito nell’ambito di un patto di non concorrenza “per i due anni successivi alla cessazione del rapporto”. Sul presupposto che il datore di lavoro aveva dichiarato il recesso sei anni prima della risoluzione del rapporto di lavoro, la Corte territoriale ha escluso potesse configurarsi alcun pregiudizio per la lavoratrice e dichiarato la legittimità del diritto di recesso, ove esercitato per il periodo antecedente la cessazione del rapporto di lavoro. L’ordinanza in commento ha cassato il provvedimento.
La pronuncia dichiara di voler dar seguito all’insegnamento della sentenza n. 3 del 2018, che aveva dichiarato la nullità, per violazione dell’art. 2125 c.c., della clausola che attribuiva al datore di lavoro il diritto di recesso dal patto di non concorrenza alla data di cessazione del rapporto, o per il periodo successivo, nell’arco temporale di vigenza dell’obbligo di non concorrenza. Nel precedente citato, la Corte aveva ritenuto che l’unilaterale libertà di recesso vanificherebbe le valutazioni sulla base delle quali il lavoratore ha accettato una limitazione alla libertà di lavoro, privandolo – in un momento nel quale si è predisposto per adempiere all’obbligo già vigente - del corrispettivo (il diritto alla erogazione del quale era sorto, nei casi decisi dal Supremo Collegio, solo al momento della cessazione del rapporto).
In epoca ancor più recente, la Cassazione, con ordinanza del 3 giugno 2020, n. 10535 (per un commento alla quale si rimanda al nostro “Il diritto di recesso in favore del datore di lavoro nel patto di non concorrenza ex art. 2125 C.C. (CASS., ORD. 3.6.2020, N. 10535/20)”), si è spinta oltre, ritenendo applicabile il medesimo principio anche alla (diversa) ipotesi in cui “il recesso dal patto di non concorrenza sia avvenuto in costanza di rapporto di lavoro” .
Nel solco di quest’ultimo precedente l’ordinanza in commento, ha ritenuto irrilevante “il fatto che, nella fattispecie, il recesso dal patto di non concorrenza sia avvenuto in costanza di rapporto di lavoro” poichè “i rispettivi obblighi si sono cristallizzati al momento della sottoscrizione del patto, il che impediva al lavoratore di progettare per questa parte il proprio futuro lavorativo e comprimeva la sua libertà”. Rileva la Corte che “detta compressione, … ai sensi dell'art. 2125 c.c., non poteva avvenire senza l'obbligo di un corrispettivo da parte del datore: corrispettivo che, nella specie, finerebbe per essere escluso ove al datore stesso venisse concesso di liberarsi ex post dal vincolo”.
Sotto un primo profilo, è invero opinabile che “i rispettivi obblighi si sono cristallizzati al momento della sottoscrizione del patto”. In realtà, il vincolo concorrenziale a carico del lavoratore sorge solo al momento della cessazione del rapporto di lavoro.
E questo pare anche l’assunto da cui muovono i precedenti, di cui la stessa ordinanza si dichiara tributaria (in particolare, Cass. n. 212 del 2013 e Cass. 3 del 2018), concludendo che il recesso esercitato al momento della cessazione del rapporto (o in epoca successiva) opera su un obbligo di non concorrenza già sorto. Al contrario, il diritto di recesso attribuito al datore in costanza di rapporto non potrebbe spiegare alcun effetto sulle valutazioni di convenienza operate dal lavoratore al momento della sottoscrizione del patto, incidendo su un obbligo non ancora sorto.
Una riflessione forse più approfondita merita poi l’affermazione secondo cui la limitazione della libertà del lavoratore, dalla sottoscrizione del patto al recesso del datore, sarebbe rimasta priva di corrispettivo.
Anche a voler ammettere che la sola sottoscrizione del patto di non concorrenza comprometta la libertà del lavoratore “di progettare per questa parte il proprio futuro lavorativo”, il riferimento alla assenza di corrispettivo, a fronte di tale limitazione, sarebbe pertinente alle sole fattispecie (come in effetti sembrerebbe essere quella decisa dalla Corte) in cui il pagamento del corrispettivo del patto di non concorrenza sia previsto in epoca successiva alla cessazione del rapporto.
Ragionando nei medesimi termini proposti dall’ordinanza in esame, a diverse conclusioni dovrebbe, invece, giungersi nelle ipotesi – largamente diffuse nella prassi - in cui sia previsto il pagamento del corrispettivo in costanza di rapporto. In questo caso, a seguito dello scioglimento del patto in costanza di rapporto, il lavoratore si troverebbe nella – assai vantaggiosa – situazione di acquisire comunque il corrispettivo erogato e di essere ancora titolare di un rapporto di lavoro, senza dover veder limitata la propria libertà di ricollocamento anche in caso di (futura) cessazione del rapporto di lavoro.
È, anzi, dotata di intrinseca ragionevolezza la previsione di un corrispettivo (per il vincolo scaturente dalla sottoscrizione del patto) direttamente proporzionale alla durata del sacrificio derivante al lavoratore alla libertà di progettare il proprio futuro per il periodo successivo alla sottoscrizione del patto.
È auspicabile, dunque, che – anche ove si ritenga che il vincolo contrattuale sorga già con la sottoscrizione del patto – si operi una disamina della concreta regolamentazione pattizia, distinguendo le clausole che attribuiscano al datore di lavoro il diritto di recedere dal patto al momento della cessazione del rapporto, o in epoca successiva (quando, in effetti, il lavoratore si sia già predisposto ad adempiere) da quelle in cui il recesso sia esercitabile in epoca antecedente alla cessazione del rapporto di lavoro e il corrispettivo pagato in costanza di rapporto.
Strada spianata, dunque, per i lavoratori desiderosi di svincolarsi da un patto di non concorrenza per poter cominciare a lavorare con un competitor dell’ex – datore di lavoro, dunque? In realtà no, perché qui, come detto, la pretesa fatta valere dalla lavoratrice era relativa al pagamento del corrispettivo per il patto, pur essendo intervenuto il recesso datoriale dallo stesso; nel caso in cui la prospettazione di nullità della clausola relativa al recesso fosse funzionale ad ottenere l’invalidazione dell’intero patto di non concorrenza, si porrebbe il problema della – niente affatto scontata ed anzi sovente implausibile – essenzialità della clausola relativa al diritto di recesso, la quale soltanto potrebbe condurre alla declaratoria di nullità, ex art. 1419, 1° co. c.c., dell’intero patto di non concorrenza.